TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE SALTA - SALA II - PROCEDIMIENTO PENAL - AVERIGUACIÓN PRELIMINAR - PLAZO RAZONABLE

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  Salta, 21 de Octubre de 2013.

  Y VISTO: Estos Autos caratulados: "INCIDENTE DE NULIDAD DEL DECRETO DE APERTURA PRESENTADO POR LA DRA. PAOLA MAROCO EN REPRESENTACION DE CERVANTES RODOLFO- APELACIONES GARANTIAS SIN PRESO", Expte. Nº 106.582/13 del Juzgado de Garantías 4ta. Nominación, del Distrito Judicial del Centro, causa Nº G01- 106.582/13 de la Sala II del Tribunal de Impugnación y, ______________________CONSIDERANDO El Dr. ENRIQUE GRANATA dijo:

  I) Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 12/14 por la Sra. Fiscal Penal de Violencia de Género Nº 2 contra el resolutivo de fs. 08/11 por la que la Sra. Juez del Juzgado de Garantías declara la nulidad del decreto de apertura obrante a fs. 02 y vta. por aplicación del Art. 226 y ccdtes del CPP y sobresee al Sr. Rodolfo Cervantes por la supuesta comisión de los delitos de Lesiones y Amenazas en Concurso Real ( Art. 55 del CP)- Arts. 149 bis primer párrafo y 89 del CP.

  II) Que sustanciado el trámite de la apelación en legal tiempo y forma, corresponde proceder al análisis de la materia objeto de apelación.

  A fs. 08/11 la A-quo declara la nulidad del decreto de apertura de la IPP obrante a fs. 02 del expediente de garantías y sobresee al Sr. Rodolfo Cervantes por los delitos de Lesiones y Amenazas en Concurso Real. Señala que del análisis del decreto de apertura obrante a fs. 02 se desprende que la víctima en fecha 24/08/12 denuncia en la Sub- Comisaría Limache un hecho cometido el mismo día por su vecino de nombre Rodolfo Cervantes a quien sindica como autor del delito de Lesiones y Amenazas. Que la denunciante en fecha 25/08/12 es examinada por el médico legal de la Policía de Salta en el que se verifican las lesiones. Concluye que el posible autor del delito está individualizado a partir de la denuncia de la víctima, lo que se deduce del Acta de Identificación Simple que se realiza al Sr. Cervantes y que tanto la denuncia del hecho, la entrevista con el Sr. Ramírez- testigo del hecho- y el informe médico, son elementos suficientes que coadyuvan a determinar las circunstancias del hecho, conforme al Art. 241 del CPP. Señala que entre la individualización del supuesto autor ( 24/08/12) y la emisión del Decreto de Apertura (10/07/13) han mediado más de 6 meses, que es el plazo en el que debería llevarse a cabo la investigación, lo que conduce a juzgar la inacción del órgano acusador y que lleva a evaluar la inactividad a la luz de la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, garantía que puede ser definida como el derecho a una pronta determinación del justiciable frente a la ley penal, lo que también afecta el derecho de la víctima a una tutela judicial efectiva. Expresa que el órgano acusador ha actuado extemporáneamente al dictar el decreto de apertura, toda vez que ello afecta el plazo razonable.

  A fs.12/14 se agravia la apelante respecto al resolutivo puesto en crisis por cuanto señala que los plazos establecidos por el código procesal penal han sido previstos para reglamentar el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y no para favorecer la impunidad de los presuntos autores de hechos delictivos. Argumenta respecto a la inexistencia de una disposición específica relativa a la inobservancia del plazo ordenatorio establecido en el Art. 241 del CPP que solo permite remitir a la disposición genérica del Art. 178 del CPP que refiere que al vencimiento de los plazos en que debe dictarse una resolución, por parte del Juez o Fiscal, debe pedirse el pronto despacho y eventualmente ante la ineficacia de este remedio acudir en queja ante instancias superiores. Expresa que en su condición de sujeto director del proceso durante la etapa preliminar, el Fiscal no es una parte y por ende no le resultan aplicables en lo concerniente a los actos esenciales las previsiones sobre la perentoriedad de los plazos. Que en relación a la instancia de nulidad articulada, puntualiza sobre la ausencia de falencia o de quebranto procedimental que afecte la intervención del encartado en la forma en que la ley lo establece Art. 221 inc. c) del CPP, de allí que la petición de nulidad resulte improcedente por no existir un perjuicio real y concreto a la parte que lo invoca. Que en cuanto al sobreseimiento del imputado, indica que el CPP es taxativo en las causales de procedibilidad, las que son enumeradas en el Art.428 del CPP, siendo totalmente infundada la resolución desincriminatoria ordenada.

  A fs. 18/19 contesta traslado el Sr. Defensor Oficial Penal Nº 1 , el que afirma que la Ley 7.690 ha establecido expresamente que una vez que se conoce la noticia criminis, dentro de los 15 días de individualizados los presuntos autores del hecho " deberá" adoptar alguna de las decisiones que establece expresamente el Art. 241, entre las que se encuentra en el inc. e) la "apertura de la investigación". Expresa que si se tiene en cuenta ello y que el presunto autor se encontraba debidamente identificado, la investigación penal preparatoria no puede durar más de seis meses y quince días, que es la suma de ambos plazos, ello por cuanto sin distinción el Art. 216 señala que los términos fijados en la ley son perentorios e improrrogables, tanto para las partes como para el propio Ministerio Fiscal, tan es así que para ampliarlos debe recurrir al Juez de Garantías para solicitar fundadamente una prórroga (Art. 256 del CPP), de otro modo el Ministerio Público Fiscal dispondría a su arbitrio de los plazos establecidos por el legislador provincial burlando las normas que como garantías del debido proceso justo y legal fueron establecidos por la ley 7.690.

  III) Pasando al tratamiento de la materia apelativa a fin de establecer si la decisión jurisdiccional dictada por la Sra. Juez de Garantías en fecha 14/08/13 deviene ajustada a derecho, se impone efectuar un análisis en torno a la naturaleza jurídica de la instancia procedimental a la que remite el objeto del decisorio y de los agravios.

  Ya sostuve en un anterior voto emitido en Causa Penal G01-104.401/13 del Juzgado de Garantías 7ma Nominación que "... la Averiguación Preliminar que regula el Art. 241 del CPP " resulta un estadio de exploración de carácter autónomo del Ministerio Público Fiscal que se encuentra inserto dentro del procedimiento penal. La finalidad que persigue dicha etapa es la determinación de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de un hecho y la individualización de los presuntos autores de ese hecho". Sostuve que "la etapa inicial del procedimiento penal- entendida como averiguación preliminar- se encuentra exclusivamente en cabeza del Fiscal Penal quien procedimentalmente se halla facultado para arbitrar diligencias de búsqueda y pesquisa para determinar una aproximación valorativa fáctica y subjetiva del conflicto que le fuera impuesto en forma directa, por denuncia o por medio de actuaciones de prevención". Señale que "...no debe perderse de perspectiva que en su actuación autónoma los representantes del Ministerio Público Fiscal legalmente están llamados a ajustar sus actos a un criterio objetivo, velando por la correcta aplicación de la ley penal y por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y la Constitución de la Provincia de Salta ( Art. 77 del CPP) y deben procurar resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible... dando preferencia a la solución que mejor se adecue al restablecimiento de la armo-nía entre sus protagonistas y la paz social ( Art. 79 del CPP)".

  En el citado voto expresé que " en aras de este principio y finalidad, que cobra plena vigencia en el estadio inicial de una averiguación preliminar, es que una vez determinadas las circunstancias objetivas y un grado de presunción en orden a la autoría, el Fiscal Penal puede encontrarse razonablemente en condiciones de superar la etapa de valoración inicial propiamente dicha, para pasar a la faz decisoria procedimental penal adoptando o proponiendo una respuesta adecuada a la particularidad y naturaleza del conflicto conocido, sea mediante una declaración de incompetencia, desestimación, un archivo, la aplicación de un medio alternativo de solución o efectuar la apertura de la investigación, siendo que ésta última decisión, conforme lo dispuesto por el Art. 229 del CPP, prima facie, es la que determina y justifica la actuación directa e inmediata del Fiscal en la investigación de los hechos penalmente relevantes, es decir de aquellos que por su afectación al bien jurídico involucrado, justifican la formalización de una imputación y el juicio".

  Conforme a lo citado, puedo ir brindando precisiones en torno al thema decidendum:

  En primer lugar, encuentro que si bien la actuación del Ministerio Público Fiscal en el marco de una averiguación preliminar (Art. 241 del CPP) reviste carácter autónomo, no se puede soslayar que su actuación se encuentra inserta en un sistema de procedimiento penal acusatorio (Ley 7.690- Titulo IV- Capítulo II). Con ello quiero significar que en su actuación no rige la plena y absoluta discrecionalidad, puesto que el Art. 77 del CPP claramente marca límites desde tres órbitas en el ejercicio del poder punitivo Estatal y en la forma de actuación conforme debe regir sus actos el titular de la acción penal pública: a) INTERNO o propio del Ministerio al que pertenece, y por el cual debe ajustar sus actos a un criterio objetivo, es decir que tanto su juicio como su discernimiento deben ser ordenados a conocer la verdad, b) LEGAL: el de velar por la correcta aplicación de la ley penal, c) CONSTITUCIONAL velar por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconoce la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y la Constitución de la Provincia de Salta.

  Cuando el Art. 241 del CPP le confiere al Fiscal la facultad procedimental para practicar una averiguación preliminar a fin de establecer las circunstancias de lugar, tiempo y modo del hecho, lo que involucra una valoración también en orden a la tipicidad, la procedibilidad o no de la acción penal y la posible autoría, no quiso el legislador dejar librado al mero arbitrio, esto es a la pura discrecionalidad o antojo de ese órgano ( lo que implicaría consagrar una actuación conforme a un criterio puramente subjetivo) la duración "sine die" de ese estadio preliminar propiamente valorativo ( Art. 241 primer párrafo del CPP), es por ello que determinó legal y expresamente una pauta o referencia de razonabilidad, la que involucra también una clara expresión de criterio objetivo procedimental de actuación al señalar que "dentro de los 15 días de individualizados los presuntos autores del hecho el Fiscal deberá adoptar o proponer una decisión" ( Art. 241 inc. a, b, c, d y e del CPP). El motivo por el que éste criterio legal de razonabilidad y de objetividad toma como punto de partida o de referencia la individualización de los presuntos autores del hecho, lo es por cuanto a partir de esa actuación fiscal o prevencional que ordena la identificación e individualización del presunto autor del hipotético delictual (Art. 90 del CPP) nace " la calidad de imputa-do" respecto de la persona que es "indicada" en el procedimiento penal ( Art. 87 del CPP).

  La calidad de imputado que se confiere a la persona indicada en el estadio inicial de una averiguación preliminar importa para ese sujeto su posicionamiento en una "legitimación pasiva", por cuanto la ley adjetiva le reconoce ya en su cabeza el ejercicio de derechos, tornando de esta manera operativa la garantía consagrada en el Art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto señala que " es inviolable la defensa en juicio de la persona y de sus derechos" y el Art. 18 de la Constitución Provincial que reza: " es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos en sede judicial y administrativa...". Si bien en ese estadio inicial del procedimiento penal no media aún para el sujeto indicado la " legitimación formal o activa como imputado", la que se materializaría con la emisión del decreto de apertura, como lo apuntara ut-supra, las garantías constitucionales ya resultan operativas, cobrando singular relevancia en la instancia procedimental penal inicial, el derecho constitucional y legal del sujeto indicado a conocer en tiempo razonablemente oportuno la imputación, en este sentido el Art. 1º inc. h) del CPP establece que " rigen operativamente en el proceso penal... como normas superiores inderogables para los poderes públicos y los particulares: la Defensa en juicio: la defensa de la persona o de sus derechos es inviolable en el proceso penal, desde su inicio y hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Esta garantía comprende para las partes en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal: el derecho a conocer la imputación, a ser oídas, contar con asesoramiento letrado efectivo...", garantías que en la ley procedimental también encuentran acogimiento en las disposiciones de los Arts. 88 inc. a), c) y 143 primer párrafo del CPP.

  El procedimiento penal acusatorio consagrado por la ley Nº 7.690 en su estructura se desarrolla en tres instancias a saber: a) un estadio de averiguación preliminar, b) la formalización de la investigación penal preparatoria por medio del decreto de apertura y c) la formalización de la acusación que habilita la instancia del juicio oral y público. Pues bien, durante todo el desarrollo de este procedimiento resulta imperativo garantizar y tornar operativa la garantía constitucional del derecho de defensa, solo de esta manera el engranaje de controles legales y naturales sobre el que se apoya en su esencia el sistema acusatorio cobra sentido y aparejan como de posible realización la aplicación del instituto que regula Art. 178 del CPP.

  En otras palabras, no basta con formalizar en el Acta de Identificación del sujeto indicado la enunciación de las garantías mínimas consagradas en el Art. 88 del CPP sino que éstas deben ir acompañadas por una actuación procedimental que las tornen operativa, es decir que al individualizado no solo se le debe de hacer conocer cuáles son sus derechos, sino que también los operadores del sistema deben de propiciar el ejercicio efectivo y oportuno de estos derechos, los que deben ser actuados o materializados en el acto mismo de identificación e individualización con la designación de una defensa técnica y su consecuente notificación, actuación en la que también debería de ser informado tanto el "sujeto indicado" como la defensa del contenido previsto en el Art. 241 del CPP, lo que a posteriori, posibilitaría con efectividad el ejercicio real del derecho de defensa en juicio, en todas sus aristas comprensivas (Art. 18 de la Constitución Provincial) y fundamentalmente en plena igualdad de armas. En el sub-judice, la A-quo indica que la denuncia fue materializada por la víctima en fecha 24/08/12, que en esa misma fecha tuvo lugar la individualización mediante acta de identificación simple del Sr. Rodolfo Cervantes como presunto autor del hecho denunciado, siendo que el decreto de apertura recién se emite por parte del Fiscal interviniente en fecha 10/07/13, esto es 10 meses y 16 días después de individualizado el presunto autor.

  Pues bien, aprecio que atendiendo a que las circunstancias emergentes de la noticia criminis no involucraban, conforme a un análisis objetivo mayor complejidad en los hechos o una pluralidad subjetiva en orden a presuntas autorías, resultaba "realizable" para la representante del Ministerio Público Fiscal la toma de decisión de mérito como respuesta al conflicto traído a su conocimiento dentro del límite de razonabilidad temporal y legal que marcaba el Art. 241 del CPP. Así, la inobservancia de cumplimentar su actuación conforme a un criterio objetivo (Art. 77 del CPP), de razonabilidad, de proporcionalidad (Arts. 28 de la Constitución Nacional, 16 de la Constitución Provincial y 241 del CPP) y legalidad ( Arts. 31 de la Constitución Nacional y 16 de la Constitución Provincial y 241 del CPP), implicó en el caso concreto un detrimento de los derechos constitucionales de quien ya revestía "la calidad de imputado" ( Arts. 221 inc. c) y 222 del CPP).

  Considero que la estricta observancia de los tres límites legales que marcan la actuación del Fiscal Penal a lo largo de todo el procedimiento penal (actuación ajustada a un criterio objetivo que también involucra probidad, lealtad, buena fe, el respeto y apego a los principios de legalidad y de constitucionalidad) es lo que va a determinar que la encomiable función que le ha sido asignada por el Estado a ese Ministerio cumplimente acabadamente con sus objetivos "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad" ( Art. 166 de la Constitución Provincial) conforme a "criterios de priorización y oportunidad" ( Art. 82 inc. e del CPP).

  En este orden de ideas advierto que media una preocupante urgen-cia en revisar la modalidad en la que se lleva a cabo o se instrumentaliza en la práctica la primera instancia del procedimiento penal de la averiguación preliminar, toda vez que entiendo que conforme resulta estructurado el sistema acusatorio se impone la erradicación de todas aquellas modalidades inquisitivas y burocráticas que solamente alargan y postergan "injustificadamente" una investigación y afectan la intervención de la defensa consagrando el despropósito que la instancia inicial averiguativa fiscal consuma en su materialización mayor tiempo que la propia investigación formalizada con plazo penal perentorio consagrado por ley en el Art. 256 del CPP.

  Me pregunto ¿esta averiguación preliminar en la que no se han garantido adecuadamente los derechos de quien revestía la calidad de imputado invalida el acto que formaliza el ejercicio de la imputación contenida en el decreto de apertura de la IPP?. Entiendo que sí, pero solo en aquellas hipótesis, como en el caso concreto que me ocupa, en que la falta de intervención efectiva de la defensa técnica importó la consagración de una actuación posterior del Fiscal Penal en clara y evidente inobservancia de los criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad que imponían las circunstancias del hecho averiguado.

  Considero que la afectación al derecho de defensa y al principio de inocencia que media en el dilatado e injustificado trámite de la averiguación preliminar la que también se encuentra reglamentada en su ejercicio por la ley de procedimiento penal a fin de que se desarrolle conforme a un proceso debido, mutan al decreto de apertura fiscal de la investigación penal preparatoria en inválido, por lo que carecería de los efectos jurídicos procesales que legalmente debería producir, situación que entiendo lejos de justificar el dictado de una resolución jurisdiccional sobreseedora para una situación no prevista por la ley, lo que implicaría consagrar una política irrazonable de impunidad lesiva a los intereses de la sociedad toda, obligan a la Sra. Fiscal Penal interviniente, a esta altura de la situación, a reevaluar la vigencia o no del conflicto originario, a ponderar adecuada y criteriosamente su relevancia penal, para adoptar una decisión consecuente con esa relevancia o bien sobre la nueva existencia de elementos de convicción reunidos reabrir su averiguación a fin de decidir la judicialización del mismo, esta vez en tiempo razonable, prudencialmente oportuno y con la debida y efectiva intervención de la defensa. En mérito a ello, _________EL VOCAL Nº 1 DE LA SALA II DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACION, ________________________RESUELVE:

  I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto a fs. 12/14 por la Sra. Fiscal Penal de Violencia Familiar y de Género Nº 2 y en su mérito REVOCAR el punto II) del resolutivo de fs. 08/11 por el que se dicta el sobreseimiento a favor del Sr. Rodolfo Cervantes II) MANTENER la INVALIDACIÓN del decreto de apertura fiscal de la investigación penal preparatoria, conforme los propios fundamentos expuestos en estos considerandos.

  III) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.