(Tomo 194: 547/576)
_____ Salta, 02 de diciembre de 2014. ____________________________
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados “C/C COLQUE, RAMIRO SEBAS-TIÁN – RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. CJS 37.308/14), y ____________
____________________________CONSIDERANDO: ________________________
_____ Los Dres. Sergio Fabián Vittar, Guillermo Félix Díaz, Susana Graciela Kauffman de Martinelli y Guillermo Alberto Posadas, dije-ron:____ _________________________________________________________
_____ 1º) Que a fs. 161/167, la Dra. Paola Marocco, Defensora Ofi-cial Penal Nº 3, ejerciendo la asistencia técnica de Ramiro Sebas-tián Colque, interpone recurso de casación contra la sentencia del Juzgado de Garantías de Sexta Nominación de fs. 147 y vta., cuyos fundamentos obran a fs. 148/158 vta., que condena al nombrado a la pena de cuatro años de prisión, multa e inhabilitación por el tiempo de la condena, por resultar autor material y penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5º inc. c) de la Ley 23737). ______________
_____ 2º) Que la recurrente se agravia por entender que existen vicios esenciales que afectan a la sentencia. Sostiene que la de-cisión concluye en que su asistido es responsable del delito de tenencia con fines de comercialización cuando en realidad, sólo se acreditó la comisión del delito de tenencia simple. ______________
_____ Afirma que el tribunal “a quo” asegura que la sustancia in-cautada estaba destinada a su comercialización cuando no existe certeza al respecto. Señala las discordancias en las declaraciones brindadas por el personal policial que participó en el procedi-miento que terminó con la aprehensión de Colque. Dice que no se acreditó que hubiera existido el supuesto “pasamanos” que originó el control policial. _____________________________________________
_____ En consecuencia, entiende que de este modo quedó comprobado que Ramiro Sebastián Colque fue sorprendido con la simple tenencia de la sustancia y no mientras vendía a supuestos motociclistas o conductores de automóviles que únicamente fueron vistos por los oficiales Andrada y Vera Luna y no, por ejemplo, por el chofer, en consecuencia, no se demostró la intencionalidad que requiere la consumación del delito. __________________________________________
_____ Agrega que no se secuestraron elementos filosos o de corte que hagan sospechar que Colque estuviera fraccionando la droga pa-ra venderla; y sostiene que ésta tampoco estaba acondicionada con fines comerciales. _______________________________________________
_____ Por último, destaca que no pudo descartarse que su defendido hubiera consumido estupefacientes, puesto que no se le realizó el examen médico obligatorio que manda el art. 97 del C.P.P. ________
_____ 3º) Que el Sr. Fiscal ante la Corte Nº 1 señala a fs. 189/ 190 que corresponde, por las razones allí expuestas, disponer el rechazo del recurso. _____________________________________________
_____ 4º) Que otorgada la correspondiente intervención a todos los interesados, en tanto el recurso fue oportunamente concedido (v. fs. 175 y vta.), previo a expedirse sobre los motivos invocados por el recurrente, incumbe a esta Corte en la presente instancia efectuar un nuevo control de los recaudos de orden formal a los que la ley subordina su admisibilidad (art. 36 de la Ley 7716). __
_____ A ese respecto, se observa que ha sido presentado en término y por parte legitimada (v. fs. 160 vta. y 167 vta.); además, la
resolución resulta objetivamente impugnable y los motivos expues-tos encuentran adecuación legal (arts. 466 y 469 inc. 1º y cc. del C.P.P., texto según Ley 6345 y modificatorias), razón por la cual, cabe ingresar al examen de la cuestión planteada en el recurso. ___
_____ 5º) Que el tribunal “a quo” consideró acreditado en autos que Ramiro Sebastián Colque en fecha 1/2/14 a hs. 05:10 de la ma-drugada, fue observado por personal policial cuando realizaba el acto de “pasamanos”, primero con los ocupantes de un automóvil os-curo y luego con otros que se encontraban en motocicleta, quienes al advertir la presencia policial se alejaron del lugar. __________
_____ 6º) Que la Ley 23737 en su art. 5º dispone que será reprimi-do con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa, quien sin autorización o destino legítimo comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte, vale decir, el legislador castiga una tenencia con un destino específico: la comercialización. De no probarse ese destino, en el caso de darse el elemento subjetivo, la conducta encuadraría en lo dispuesto por el art. 14 que refiere al que tuviere en su poder estupefacientes. _______________________
_____ En efecto, el tipo penal –tenencia de estupefacientes con fines de comercialización-, no se configura con el mero hecho de tener, sino que se requiere la prueba del dolo –ultra-intencio-nalidad de la tenencia, entendida como la finalidad futura del su-jeto activo de comercializar estupefacientes-. En este sentido, la ultra-intención se trata de un elemento subjetivo que califica al dolo, pues refiere a la voluntad evidenciada por el sujeto deno-tando su intención de comerciar con la sustancia prohibida. _______
_____ 7º) Que para arribar al grado de certeza necesario en esta etapa del proceso, el tribunal “a quo” analizó las declaraciones de los efectivos policiales que llevaron adelante el procedimiento en el que fue aprehendido el imputado, principalmente los dichos de los oficiales Aramayo y Vera Luna –toda vez que los restantes ocupantes del móvil policial no circulaban con visión hacia el ex-terior- quienes advirtieron la conducta sospechosa del acusado. En consecuencia, se consideró debidamente acreditado el intercambio de dinero por sustancia -pasamanos- y así, se probó debidamente el elemento subjetivo exigido por el tipo penal calificado. __________
_____ Se valoró también la cantidad de sustancia secuestrada y se entendió que era indicativa de que no estaba destinada a consumo personal ya que resultaba excesiva para ello, además, el propio acusado dijo haber comprado una “tiza” y que cortó la cuarta parte y la consumió pero en el momento del operativo se secuestra una “tiza” y una fracción de otra, cada una de ellas en bolsitas dis-tintas y ambas en una bolsa mas grande. Se sumó el secuestro de $ 313 en billetes de baja denominación y el haberlo sorprendido durante el intercambio de sustancia por dinero. ___________________
_____ Por último, toda persona que consume en la forma que el acu-sado refirió haberlo hecho hubiera presentado un estado de altera-ción manifiesto y en autos, pese a no haberse efectuado el examen médico previsto por el art. 97 del C.P.P., el personal policial que participó del procedimiento y declaró en el juicio refirió que Ramiro Sebastián Colque aparentaba encontrarse normal y sin signos
de haber ingerido sustancias, por lo que el elemento subjetivo del tipo quedó fehacientemente demostrado. ___________________________
_____ 8º) Que esta Corte tiene dicho en numerosos precedentes (To-mo 119:269; 120:1, 133, entre otros) que en nuestro sistema proce-sal rigen la libertad probatoria y la sana crítica racional. Ello implica, por un lado, que el juez no debe atenerse o limitarse a los elementos probatorios descriptos por la ley y que, sean cuales fueren los que se arrimasen a la causa para demostrar o desvirtuar la existencia del hecho, conserva la facultad de valorarlos con-forme a las reglas del recto entendimiento humano, sin sujeción a directivas o tasación alguna. En consecuencia, le es dable al tri-bunal fundar su certeza a partir de aquellos elementos conducentes para el esclarecimiento de la verdad. ____________________________
_____ 9º) Que por otra parte, cabe destacar que la certeza necesa-ria para condenar no debe insoslayablemente surgir de un panorama totalmente desprovisto de elementos favorables a la posición del acusado; es claro que una exigencia de tal naturaleza determinaría que prácticamente cualquier movimiento defensivo en el plano de la prueba, o cualquier debilidad de la evidencia, frustraran la posi-bilidad de una resolución. Sin embargo, la viabilidad de un pro-nunciamiento contrario al acusado requiere un convencimiento razo-nablemente alcanzado mediante el triunfo racional de los factores incriminantes por sobre los que revisten carácter neutro o favora-ble al encausado, situación ésta que, como quedara dicho, se ha producido en la presente causa (esta Corte, Tomo 138:771, entre o-tros)._ __________________________________________________________
_____ 10) Que en consecuencia, no existe la insuficiencia probato-ria alegada por la defensa si se verifican manifestaciones concor-dantes de testigos de cargo que, conforme a las reglas de la sana crítica racional, tienen plena eficacia para fundar el estado de certeza sobre la existencia del hecho (esta Corte, Tomo 121:1083; 176:77, entre otros). ____________________________________________
_____ 11) Que por lo expuesto, cabe concluir que la sentencia es válida y no presenta vicios de arbitrariedad ni defectos en los procesos de formación de la convicción toda vez que el tribunal de juicio efectuó una correcta valoración de la prueba y arribó al grado de convicción exigido para tener por ocurridos los hechos y para determinar la responsabilidad penal del acusado (esta Corte, Tomo 142:141); razones por las cuales, la sentencia cuenta con de-bida motivación, no incurre en violación a derechos constituciona-les y la condena impuesta es ajustada a derecho. Por consiguiente, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la defensa de Ra-miro Sebastián Colque. ___________________________________________
_____ El Dr. Abel Cornejo, dijo: _________________________________
_____ 1º) Que doy por reproducidos los considerandos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º formulados por los distinguidos Sres. Jueces preopinantes, no obstante lo cual difiero diametralmente con la solución a la que arribaron, motivo por el cual fundaré mi voto en el sentido opuesto. _________________________________________________________
_____ 2º) Que dos son las cuestiones puntuales que deben analizar-se en el caso “sub examine”, por una parte el modo como fue lleva-do a cabo el procedimiento que culminó con la detención del cau-sante, y su errónea convalidación; y por otra la calificación le-gal que se utilizó para condenarlo, que por los motivos que se es-
grimirán, resulta a todas luces desproporcionada con la verdadera entidad del hecho que se le imputa. _______________________________
_____ 3º) Que ahora bien, para la posición que aquí se sustenta, es dable afirmar categóricamente que se puede investigar la comi-sión de un delito, sin recurrir a ningún tipo de apremio o menos-cabo a la integridad de las personas, como también respetando en plenitud todas y cada una de sus garantías individuales, sin que dicha observancia traiga aparejada limitación alguna a la facultad de esclarecer los ilícitos, pero si debe advertirse, que si se vulneran las garantías elementales consagradas por la Constitución Nacional, Constitución de la Provincia y los Tratados Internacio-nales, ninguna investigación se justifica ni es legalmente válida, pues implicaría retroceder a niveles inferiores, al umbral mínimo de civilización que exige el Estado de Derecho. ___________________
_____ Nada puede ser tolerable si se vulneran las garantías ele-mentales que asisten a las personas. Máxime cuando el pasado re-ciente y la realidad indican que la exorbitancia en el uso del po-der conferido a las agencias policiales, no conducen jamás al es-clarecimiento de la verdad, ni a la prevención de delitos, sino a la arbitrariedad, la prepotencia y la vulneración de los derechos humanos, en forma inexorable. La actuación policial debe ser in-cuestionable e irreprochable, siempre, sin excepciones, y para ello debe existir la íntima convicción en quienes tienen el mono-polio del uso de la fuerza, que ese poder les fue conferido, ante todo, en resguardo de la integridad de los ciudadanos, de su segu-ridad, y de su tranquilidad, entre otras cosas, por imperio del principio de inocencia, consagrado por el art. 19 de la Constitu-ción Nacional. Aún queda como baldón en algunos sectores la creen-cia de que no puede investigarse la comisión de un delito sin ejercitar la tortura, lo cual repugna no sólo al Estado de Dere-cho, sino a la dignidad de todos los ciudadanos, sin excepciones. El apego irrestricto a la ley y al sentido de la legalidad es lo que legitima la actuación policial, no hay otro modo aceptable. Y es precisamente en la letra de la ley, donde se encuentran todas las soluciones plausibles para la transparencia y la legalidad de los procesos. _____________________________________________________
_____ Concordantemente con este criterio, Alejandro Carrió expresa que: es justamente a través de la orden judicial de detención, allanamiento, registro, etc., que se le ponen límites a las fuer-zas del orden, de manera de que no transformen su actividad en más allá de lo estrictamente necesario para obtener el fin deseado por el procedimiento coercitivo en cuestión. Así -continúa–, será en la orden judicial de que se trate que se le indicará al policía actuante qué es aquello en concreto que está autorizado a regis-trar, qué lugar en particular puede invadir y qué persona determi-nada está facultada a detener. Nuevamente -concluye-, si el prin-cipio fuera que la policía no está constreñida por los mismos re-caudos que los magistrados, y que aquélla puede disponer medidas coercitivas en casos o de una manera en que no podrían hacerlo los jueces, todo este esquema de limitaciones a la actuación de las fuerzas del orden cuando ejecutan órdenes judiciales, perdería ra-zón de ser. El principio de que la policía no debe estar mejor cuando actúa por las suyas que cuando cumple un mandato judicial, exhibe en este punto toda su importancia (“Garantías constitucio-
nales en el proceso penal”, Hammurabi, Bs. As., 2006, págs. 254 y sgtes., quinta edición actualizada y ampliada). __________________
_____ Dentro de ese criterio, Bacigalupo sostiene que: en la pra-xis actual el juicio queda decidido, en gran parte durante la ins-trucción que es donde, probablemente, en realidad rige la desi-gualdad de armas. La cuestión se relaciona con las premisas que rigen las investigaciones previas necesarias para la realización del juicio oral y público. Estas normas, por lo general, mantienen fuertes rasgos inquisitoriales. En particular -continúa el autor citado- es evidente que la Policía y la Fiscalía tienen durante la instrucción posibilidades para la obtención de pruebas de las que no dispone la Defensa; ésta inclusive, puede ser excluida del co-nocimiento de las actuaciones mediante la declaración del secreto y, a causa de ello, puede perder posibilidades de obtener determi-nadas pruebas que le sean favorables y decisivas; muchas de las diligencias de la investigación practicada por la Policía sin ne-cesidad de conocimiento del acusado -acota- son prácticamente in-contestables para éste, aunque hayan sido judicialmente autoriza-das (por ejemplo, hallazgo de droga en una diligencia de entrada y registro). Si además se permite que las declaraciones de testigos realizadas en la investigación preliminar sean introducidas en el juicio, es evidente que la igualdad de armas limitada al juicio oral, no es todavía una auténtica igualdad de armas. Cómo extender el principio de igualdad de armas en la fase de la investigación preliminar -concluye- es una de las cuestiones más trascendentales del proceso penal europeo moderno en relación a los derechos que garantiza la Convención Europea de Derechos Humanos (“El debido proceso penal”, Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 35 y sgtes.). _____
_____ 4º) Que sentado lo anterior, es menester abordar en primer lugar la validez legal del procedimiento, en virtud de que el cau-sante fue detenido, requisado y aprehendido sin la presencia de testigos hábiles que convalidaran lo actuado por la policía. El único testigo hábil convocado al efecto, un joven de 18 años, que por sus propios dichos regresaba de divertirse, acudió a la depen-dencia policial, donde el causante ya estaba detenido, y se le ex-hibieron los objetos incautados. Por otra parte, no puede pasarse por alto, que el testigo fue reclutado en la calle Balcarce, y de allí conducido a la seccional de policía, lo que no deja de llamar la atención, pues el procedimiento se realizó en un barrio distan-te de esa zona, y el testigo no observó ni la detención, ni el se-cuestro de la droga. _____________________________________________
_____ Una vez que el testigo que fuera reclutado en la calle Bal-carce, fue conducido a la dependencia policial, efectivamente se realizó en su presencia el narcotest, pero no el pesaje de la sus-tancia, ni mucho menos vio como se llevó a cabo el procedimiento, al cual se lo consideró flagrante. Recién, cuando se realizó el peritaje a fs. 72/80 pudo constatarse que al causante se le habían incautado 4,443 gramos de cocaína, cuya pureza no se detalló en el estudio. Es decir una dosis mínima que induce lógicamente a con-cluir que la había comprado para consumirla, no para venderla. Ex-tremo que también se corroboró, es decir que era un consumidor. __
_____ En este sentido resulta diáfana la norma consagrada por el art. 189 del Código Procesal Penal, en cuanto dispone que: cuando el funcionario que intervenga en el proceso deba dar fe de los ac-
tos realizados por él o cumplidos en su presencia, labrará un acta con las formalidades prescriptas especialmente por el art. 190. El Juez o Tribunal será asistido por uno o más Secretarios; el Fiscal por uno o más Auxiliares y los Investigadores Fiscales, al igual que los Oficiales o Auxiliares de la Policía por dos testigos que, en ningún caso, podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de las actas que acrediten los actos irreproducibles o definiti-vos.______________________________________________________________
_____ A su vez, el art. 255 del Código de rito, dispone que: las actuaciones de la investigación penal preparatoria no tendrán va-lor probatorio para fundar la condena del acusado, salvo que sur-jan de aquellos actos cumplidos con las formalidades de los actos definitivos e irreproducibles y las que el propio Código autoriza introducir por lectura en el debate. La ausencia de testigos, no es una pretensión tachada de mero garantismo, sino un recaudo in-dispensable para la legalidad, transparencia y verosimilitud del hecho que pretende demostrarse. Ciertamente, es un resguardo in-dispensable para evitar abusos o distorsiones en los procedimien-tos donde está en juego nada menos que la libertad y la reputación de una persona. Sobre el particular debe tenerse presente lo nor-mado por los arts. 286 y 287 del Código de rito. __________________
_____ No puede pasarse por alto, bajo ningún punto de vista que lo único que le está vedado a la justicia provincial en la aplicación de la Ley 23737, son los tipos penales que no fueron incluidos dentro de la Ley 26052, pero de allí en más todas las pruebas es-peciales incorporadas por la Ley 24424 no sólo están permitidas sino que legalmente pueden ser utilizadas íntegramente, entre ellas, las filmaciones, los testigos de identidad reservada, los agentes encubiertos, las entregas vigiladas y los arrepentidos. De modo que la propia ley facilita las investigaciones por distribu-ción de droga, de allí que no hace falta ningún artilugio para torcer el espíritu que tuvo en miras el legislador: prevenir y re-primir el narcotráfico dentro de la legalidad. En este sentido, debe recordarse que el art. 292 del Código Adjetivo, dispone que: para mayor eficacia de los registros, exámenes o inspecciones, se podrán ordenar las fotografías, filmaciones, grabaciones y opera-ciones técnicas o científicas que resulten pertinentes. Asimismo -continúa la norma- en tanto resulte compatible, se utilizarán pre-ferentemente los medios técnicos que permitan recabar la informa-ción necesaria para la investigación, realizando las transcripcio-nes o agregando el soporte que asegure su integridad. _____________
_____ Quiere decir, entonces, que si la policía fue alertada de que se vendía droga en la zona donde se llevó a cabo el secuestro del tóxico, pudo haber llevado consigo una filmadora que hubiese permitido durante el juicio observar de manera inobjetable si realmente el causante tenía la sustancia deletérea para la venta, como así también quiénes más estaban incursos en el ilícito. De igual forma, si se hubiesen marcado billetes a un agente encubier-to y se le hubiese filmado comprando la cocaína, además de haberse convocado testigos hábiles al efecto, sí se hubiese logrado apro-ximarse a la verdad de lo realmente sucedido (ver arts. 31 bis y sgtes. de la Ley 23737). __________________________________________
_____ Al contrario de todo esto, no existe ninguna evidencia en la causa que indique de manera fehaciente que al encausado se le hu-
biesen secuestrado elementos que inconfundiblemente acreditaran que al momento de su detención estuviera vendiendo estupefaciente, sino que está confeso de ser dependiente a la droga, tal como sur-ge del acta de debate de fs. 123 vta., lo cual fue corroborado ca-tegóricamente por el informe psicológico que se le practicara al efecto, a fs. 95/96. Es decir que si lo que se pretende es encau-sar a los adictos como eslabones necesarios para llegar al autén-tico vendedor de las sustancias tóxicas para la salud, lo que se obtendrá inexorablemente como resultado será una súper población carcelaria, sin otro resultado que la estigmatización de personas enfermas y la impunidad que otorga el anonimato de quienes siendo los responsables, nunca podrán ser enjuiciados. __________________
_____ Respecto a la figura elegida para condenar al imputado, con acierto, la jurisprudencia dejó sentado que no es la interpreta-ción aislada de los diferentes elementos de cargo a valorar lo que da cuenta de la presunción del dolo específico que exige la figura del art. 5º inc. c) de la Ley 23737, sino el análisis global del conjunto de ellos (C. F. S. M., Sala de Feria, 13-1-95, “in re” “C., L. O.”, J. P. B. A. 96-35). Este criterio resulta de primor-dial importancia para poder entender el delito al que se denominó tenencia con fines de comercialización de estupefacientes. _______
_____ En efecto, con la introducción de este nuevo delito –que no reconoce antecedentes ni en la ley anterior ni en las normas in-ternacionales que rigen la materia– el legislador, como ya se sos-tuviera, buscó aprehender al máximo los procederes vinculados con el tráfico ilegal de drogas. Empero, el caso de la tenencia con fines de comercialización presenta serios reparos, no sólo en cuanto a la falta de descripción del tipo, sino a la constitucio-nalidad misma del delito en análisis. ____________________________
_____ Ello por cuanto, dentro del cuadro general de clasificación de los delitos que formula la doctrina, los ilícitos de peligro abstracto son analizados con detenimiento y circunscriptos a sus justos límites, habida cuenta que, básicamente, no se distinguen estos injustos de los de pura actividad, en los que sólo es nece-sario la comprobación de la acción. Al no requerirse la producción de resultado material alguno, es menester poner especial cuidado en la imputación de ciertas figuras que la Ley 23737 prevé, prin-cipalmente por la dificultad de revertir la imputación concreta. Pero además, si existen tipos penales que adolecen de reparos como éste, el fin de la ley tampoco puede redundar en los objetivos que se propuso el legislador, ante la dificultad que presentan. ______
_____ Con la tenencia con fines de comercialización se castigó un acto preparatorio, porque en el dolo del autor en los delitos de tráfico subyace el propósito de lucro por encima de cualquier otra intención, razón por la cual, demostrar que la tenencia no era con estos fines se torna particularmente complejo, en virtud de que la propia ley califica un obrar de manera genérica, dando por sentado cuál es el fin que persigue el autor. ____________________________
_____ En este orden de ideas, dicen Maurach y Zipf (“Derecho Pe-nal. Parte General”, traducción de la 7ª edición alemana de Bofill Genzsch y Aimone Gibson, Astrea, Bs. As., 1994, Tomo 1, pág. 348) que el tipo penal es el punto de partida del examen judicial de un caso concreto, el cual debe realizarse conforme a un procedimiento abreviado, posibilitado por la creación del tipo y por la garantía
de seguridad jurídica. El tipo –sostienen– abarca en su parte sub-jetiva los especiales motivos, tendencias e intenciones del autor que caracterizan el hecho. ________________________________________
_____ Ahora bien, los actos preparatorios punibles representan formas previas a la codelincuencia en el hecho consumado. La razón del castigo de estos actos, que por cierto son excepcionales, re-side en la especial peligrosidad de la implicancia de otras perso-nas en el hecho criminal, tal es lo que sucede, verbigracia, con la asociación ilícita en el Derecho Penal argentino. ______________
_____ Fundamentalmente, el motivo se debe a que la ley busca que la determinación criminal de un agente no supere su órbita deciso-ria individual e involucre a más personas. Sin embargo, con la te-nencia con fines de comercialización, aparentemente, se procuró castigar individualmente en la inteligencia de reprimir la acción del autor “ab initio”, con lo cual no sólo no se explica en qué consiste la figura, sino que tampoco deja posibilidad alguna de defensa cuando se le imputa este delito. Es decir, se castiga la ultra-intencionalidad del autor, lo cual está reñido con el prin-cipio del “cogitationis poenam nemo patitur”. ______________________
_____ Esa ultra-intención que es tomada en cuenta por la jurispru-dencia es precisamente la que torna inconstitucional la figura en análisis, debido a que al autor de un delito no puede atribuírse-le, allende el dolo, ningún otro recaudo que la propia definición del delito, como hecho antijurídico, culpable y punible. El dolo es el conocimiento y la voluntad de realización del tipo, por ello tiene un elemento cognitivo y otro volitivo. El autor quiso lo que sabía, por eso es que a éste no puede añadírsele una intención más allá de la que tuvo. El momento cognitivo del dolo debe darse en el momento del hecho, a lo que se le suma la intención de lo que-rido por el autor (elemento volitivo). En consecuencia, a éste no puede achacársele algo que no supo o no quiso. ____________________
_____ Con arreglo a lo anterior, se ha dicho que: más allá de la tenencia de la sustancia tóxica que es considerada criminalmente prohibida, la figura en cuestión requiere un componente subjetivo denominado ultra-intencionalidad de la acción que exige por un la-do la posesión o tenencia del objeto prohibido, y por el otro, el expreso deseo del agente comisivo de alcanzar el fin propuesto, que en el caso se encuentra representado por el propósito de co-merciar o traficar los estupefacientes. Por ello, además de acre-ditarse la posesión o tenencia, debe necesariamente acreditarse también la finalidad orientada a una proyección personal que tras-cienda la esfera íntima de la individualidad del agente, para trasladarse a la puesta en peligro de otros objetos jurídicos dis-tinto al propio individual, donde este requerimiento subjetivo ex-cede al dolo (Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte general”, 3ª reimp., Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1995, pág. 360). __________________________________________________
_____ Así las cosas -sostiene Pedro J. Arbeo (“Apuntes sobre el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializa-ción en la República Argentina” en Revista de Derecho Penal y Cri-minología, La Ley, Bs. As., año III, número 8, septiembre 2013, pág. 31)- el elemento subjetivo del tipo que se encuentra más allá del dolo o que excede el dolo logra configurar el delito como un tipo penal de “intención” o tendencia interna trascendente, puesto
que el autor persigue un resultado que ha de tener presente para la realización del tipo, pero que no precisa alcanzar y que va más allá del puro resultado o producción de la objetividad típica. Es-ta intención trascendente logra que se mire hacia el futuro -fin de comercializar-, que como se trata (a su vez) de un delito de resultado cortado, no es necesario que la comercialización se lle-ve efectivamente a cabo, y la intención en sí misma constituye un plus que se asienta sobre el ánimo del dolo. _____________________
_____ Siendo que el delito de tenencia de estupefacientes con fi-nes de comercialización sea de resultado cortado, es dable resal-tar que no admite tentativa debido a que no es necesario que se comercialice la sustancia prohibida, sino que con sólo la tenencia queda consumada la figura delictiva, siempre y cuando existan ade-más aquellos elementos que acrediten la posibilidad de probarse que el destino de esa sustancia pueda trascender a terceras perso-nas con fines lucrativos. La figura penal tiene un elemento subje-tivo que debe adaptarse fuera de los elementos volitivo y cognos-citivo para poder consumarse el delito. Esta ultra-intención es necesaria para configurarse el delito estudiado, porque sin ella se estaría hablando únicamente de un tipo penal similar a lo que expone el art. 14, primera parte de la Ley 23737 (tenencia simple de estupefacientes). Para la posición que se transcribe, la tenen-cia con fines de comercialización, es inconstitucional, por tra-tarse de la punición de un acto preparatorio, debido a que no se está de acuerdo que una persona sea perseguida o procesada penal-mente por realizar actos preparatorios, a saber, tener la droga con la intención de que pueda probarse que en un futuro va a come-ter el acto de comercializarla, opinión con la que es dable com-partir (Arbeo, Pedro J., op. cit., ibidem, pág. 31). _____________
_____ Esta singular figura delictiva es un acabado ejemplo de la búsqueda incesante de abarcar el máximo de procederes vinculados al tráfico, sin que se haya tenido en miras la duplicación o ter-giversación de lo que el tráfico en sí consiste, ya que tratándose de un acto preparatorio punible, no se tuvo en cuenta el carácter esencialmente dinámico de estos delitos, como el transporte, la entrega, la compra y venta, etcétera: si quien fue contratado por una suma de dinero para transportar droga de un sitio a otro hace una posta, ¿acaso puede imputársele tenencia con fines de comer-cialización?; sin duda que no, porque como puede observarse otras figuras describen de manera precisa las conductas de tráfico, sin afectar garantías constitucionales elementales. __________________
_____ La figura de distribución, necesariamente, en todos los ca-sos desplazará a este delito, y en otros al suministro, ya que si al autor se le encuentran elementos como balanzas de precisión, cucharillas, una máquina fraccionadora u otro elemento que señale el propósito de distribuir, indicará cuál es el fin que persigue. Nada de ello se secuestró en la especie. Por ello es que no parece que la tenencia con fines de comercialización describa esta con-ducta con exactitud, y de tal suerte permita que se desbarate una cadena de tráfico sin mayores reparos. Si el delito es de difícil prueba, puede colegirse, sin ambages, que también favorecerá a quienes se lo imputen invocar la falta de evidencias incriminato-rias para su consumación. ________________________________________
_____ De allí que resulte desaconsejable su aplicación y merezca iguales reparos que el tipo de comercio. La jurisprudencia sentada en la materia es una muestra cabal de la desorientación que provo-ca: en algunos casos se la confunde con transporte, en otros con almacenamiento, o en qué se distingue del también ambiguo delito de comercio, lo cierto es que nunca hasta ahora se definió con certeza en qué consiste esta singular figura. _____________________
_____ Así planteadas las cosas, el correcto encuadramiento que co-rresponde formular en el “sub judice” es el de tenencia de estupe-facientes para consumo personal, previsto en el art. 14, segundo párrafo de la Ley 23737 y en vez de una pena aflictiva de singular desmesura como se le aplicó en la especie, imponérsele la medida de seguridad curativa, prevista en los arts. 16 a 20 de la Ley 23737, debiéndoselo excarcelar bajo su propia caución juratoria. __
_____ Los Dres. Ernesto R. Samsón y Guillermo Alberto Catalano, dijeron: __________________________________________________________
_____ Nos remitimos al relato de antecedentes contenido en los considerandos 1º a 5º del voto emitido en primer orden, mas disen-timos de sus fundamentos y solución jurídica en virtud de los mo-tivos que exponemos a continuación. _______________________________
_____ 1º) Que en autos no se encuentra controvertido que Ramiro Sebastián Colque, al momento de su aprehensión, tenia estupefa-cientes en su poder. Esa circunstancia -que constituye la base fáctica de la sentencia cuestionada- fue admitida sin cuestiona-mientos en toda la investigación e incluso, fue alegada por el acusado al ejercer su defensa material, dio base a la imputación fiscal y ha sido propuesta por la defensa tanto al formular sus alegatos como al interponer el recurso bajo examen. _______________
_____ Lo que se impugna, con sustento en otras cuestiones de hecho y prueba, es el destino que cabe asignar a dicho señorío, esto es, si el acusado tenia la sustancia prohibida a efectos de comercia-lizarla -según se afirma en la acusación y la sentencia-, las de-tentaba para consumirlas o si, por el contrario, ninguno de esos extremos se encuentran acreditados. En esos términos, que atañen a tres figuras de la ley de estupefacientes (art. 5º inc. c) segundo supuesto y art. 14, 1er. y 2do. párrafos de la Ley 23737), se ha trabado la relación recursiva y ello circunscribe las potestades de revisión de este Tribunal. _____________________________________
_____ 2°) Que al igual que todo aspecto atinente a la culpabili-dad, el fin de comercialización debe ser probado a partir de los datos empíricos que surjan tanto de la materialización de la con-ducta imputada como de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la rodean. Ese proceso intelectivo, para ser válido, debe ce-ñirse a los elementos de convicción legítimamente incorporados al proceso y, lógicamente, no escapa a las reglas de la sana critica racional, esto es, la lógica, la psicología y la experiencia co-mún.______________________________________________________________
_____ Tan es así que esas premisas probatorias cuentan con expreso reconocimiento legal, pues la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988), incorporadas al derecho argentino por Ley 24072, en su art. 3º establece que el “conocimiento, la intención o la finali-dad” requeridos como elementos subjetivos de las figuras comprome-tidas “podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.
_____ Esta regla, además, cuenta con expreso reconocimiento en la Ley 23737, ya que al tipificar la figura especial de tenencia para consumo (art. 14, 2do. párrafo) exige que ese destino surja "inequívocamente" tanto de la cantidad como de "las demás circuns-tancias", con lo cual -al preverlo para un atenuante- incluye un requisito que sistemáticamente debe respetarse para aplicar el agravante (art. 5º inc. c) segundo supuesto), en cuanto, de lo con-trario, resultaría cuando menos desproporcionado. ________________
_____ De ello surgen dos premisas: 1º) la propia ley califica el examen crítico y razonado que debe fundamentar la afirmación de estos elementos subjetivos; 2°) el estado anímico requerido para tener por probada la finalidad es caracterizado mediante un preci-so término -inequívoco- que, amén de constituir una regla valora-tiva de carácter general, especializa a las dos figuras en cues-tión de modo que, de no concurrir, sólo cabe aplicar el tipo bási-co de tenencia de estupefacientes (art. 14, 1er. párrafo). _______
_____ En ese sentido, los tribunales federales -otrora competentes en las llamadas causas de microtráfico- armónicamente y desde hace tiempo atrás han remarcado la premisa probatoria, enumerando ca-suísticamente determinadas circunstancias con fuerza probatoria para afirmar la finalidad comercial; así, por ejemplo, se ha pre-cisado que la cantidad de estupefacientes, por si, sólo acredita la finalidad de comercio si resulta inequívoca (Tribunal Oral Fed. N° 3, "Pizzicati", Capital Federal, 24/6/93), se han demostrado actos y gestos concretos (Tribunal Oral Fed. N° 2, "Rivadero", Córdoba, 26/11/95) o es acompañada de otras circunstancias que la indican, como ser, el secuestro de balanzas y elementos aptos para fraccionarla, etc. (Tribunal Oral Fed. N° 2, "Sánchez", Córdoba, 15/10/96). Inclusive la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al expedirse sobre la constitucionalidad de la figura en cuestión, ha destacado que la finalidad de vender debe surgir de una valoración conglobante al referir a los elementos que en el hecho llevado a su consideración demostraban la existencia del ilícito (v. CSJN, "Bosano", 9/11/00; dictamen del Procurador General que el Tribunal hizo suyo). ______________________________________________________
_____ Por su parte, la doctrina ha puntualizado que la intención de tener para vender debe surgir en cada caso y de "datos objeti-vos a valorar en conjunto" (Falcone, Roberto A., Capparelli, Fa-cundo L., “Tráfico de Estupefacientes y Derecho Penal”, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2002, pág. 149; citado por D´Alessio, Andrés José y otros, “Código Penal de la Nación Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Bs. As., 2011, Tomo III, pág. 1037). ________________________
_____ En suma, según ha señalado esta Corte, la finalidad que exi-gen los tipos especiales bajo examen debe surgir de un examen de los elementos objetivos colectados (cfr. Tomo 164:707) que parta de la concreta aplicación de los principios de la sana crítica ra-cional y la libertad probatoria (cfr. Tomo 130:1073; 135:313, en-tre otros) y se sustente en la valoración conjunta de las pruebas e indicios producidos, de modo que el cúmulo de elementos de con-vicción indique, en una misma dirección o inequívocamente, la con-currencia de cualquiera de esos estados anímicos (cfr. Tomo 175: 687).__ __________________________________________________________
_____ 3º) Que de acuerdo a lo expresado, en autos no ha logrado acreditarse con certeza que el acusado haya tenido estupefacientes
para comercializarlos, pero tampoco cabe afirmar en ese grado de convencimiento que se encontraban destinados exclusivamente a su consumo personal. _________________________________________________
_____ Ello es así, en primer lugar, porque en la especie, la can-tidad y la forma de la sustancia secuestrada resultan datos equí-vocos, en cuanto pueden indicar cualquiera de las finalidades nor-mativas en juego. En efecto, de los testimonios reunidos en debate surge que el poco más de cuatro gramos de cocaína base mezclada con fenacetina en una “pila” y una “coarta” (v. fs. 72/79), es compatible tanto con la venta como con el consumo; a tal punto que se afirmó que son susceptibles de ser racionados en numerosas do-sis (v. fs. 125) -lo cual, de existir otros elementos, podría in-dicar el fin de comercialización- pero que, sin embargo, es posi-ble adquirilos en ese estado -completas- y conservarlos con miras personales (v. fs. 126 y vta.). ___________________________________
_____ Por otra parte, la falta de secuestro de otros elementos ap-tos para el fraccionamiento (v. gr. trinchetas o envoltorios), no permiten descartar sin más el fin comercial, puesto que -según se ha declarado- es habitual que esa operación de venta se realice utilizando “la uña” o “la hebilla” para segmentar y la mano u otros objetos (p. ej. “blister de aspirinas”) que usualmente apor-ta el comprador para trasladar (v. fs. 125 y vta. y 126 vta.). ____
_____ 4º) Que en ese contexto la hipótesis sobre la que giró la imputación -tenencia con fines de comercialización- no encuentra sustento en las actuaciones labradas en los momentos iniciales de la investigación, las cuales, ciertamente, presentan deficiencias que impiden precisar el hecho típico, en franca oposición a la na-turaleza jurídica que procesalmente se le ha asignado -flagrancia-.
_____ Sobre el particular, la ley procesal exige que la actividad preprocesal que permite declarar el trámite como “Proceso Sumarí-simo” conste en un acta única, continua y autosuficiente, de donde surjan los datos y fuentes de prueba que sustentan la afirmación que el acusado ha sido sorprendido en flagrancia (art. 378) y, ló-gicamente, aquellos que permiten dilucidar las circunstancias del supuesto delito. Es así que, además de las formalidades de toda acta, en esta deben consignarse los detalles del procedimiento e individualizarse las personas que intervinieron, las operaciones practicadas, los informes, el resultado de las diligencias, las declaraciones recibidas y, lo que es de suma importancia, los eventuales testigos del hecho, a efectos de que ello delimite la ulterior actividad procesal. ______________________________________
_____ A pesar de ello y amén de otras cuestiones formales, en au-tos las actuaciones iniciales no reúnen el requisito de autosufi-ciencia exigido y, por el contrario, parten de un “informe testi-ficado de la actuaria” que no es acompañado de los otros datos que sustentan los dichos del agente interviniente o los que hicieron a la relevancia del operativo; nótese sino que recién en el debate surgió la posible presencia de dos personas que habrían sido tes-tigos presenciales y que, aun cuando quizás habrían clarificado las circunstancias del hecho, no fueron identificados (v. fs. 127 vta./128). ________________________________________________________
_____ A su vez, el debate se desarrolló en tres audiencias cele-bradas durante igual cantidad de días y fueron citados diez poli-cías para que declaren sobre un mismo objeto procesal, modo de
proceder que resulta bastante alejado de la tipología procesal adoptada -Proceso Sumarísimo- y que, justamente por las deficien-cias antes apuntadas, lejos de esclarecer la verdad de los hechos aportó más dudas sobre la concurrencia del agravante propuesto en la acusación. ____________________________________________________
_____ En efecto, de los diez policías citados sólo dos -Aramayo y Luna- afirmaron haber visto, momentos antes de la aprehensión, una operación comercial en la que habría participado el acusado (v. fs. 124 vta./126 vta.); los restantes, en cambio, no ratificaron esos extremos, de modo que, aun cuando resulte posible que no per-cibieron esa situación fáctica porque -según sus dichos- realiza-ban tareas de contención o se encontraban en la parte posterior de la “trafic” en la que se trasladaban (v. fs. 126 vta./128 y 131/ 134 vta.), el cuantioso cuadro probatorio -que fuera producido a instancia del fiscal- impide afirmar el fin comercial con certeza.
_____ 5º) Que así las cosas, lo que se ha probado en autos es que Ramiro Sebastián Colque portaba estupefacientes por la calle y en horas de la noche con posibilidad inmediata de disposición; esto es, en términos de subsunción, que tenia el señorío o dominio de una sustancia que sabia prohibida y de la cual podía decidir su destino. Dicha conducta, entonces, sólo puede ser encuadrada, en la figura básica de simple tenencia (art. 14, 1er. párrafo de la Ley 23737), cuya aplicación en autos merece algunas consideracio-nes.___ __________________________________________________________
_____ La mencionada ley contempla diversas modalidades delictivas, algunas de resultado, otras formales y otras de simple conducta o actividad, entre las cuales, la tenencia se distingue de otras ma-nifestaciones de señorío -como son la guarda y el almacenamiento- y, a su vez, posee distintos grados de criminalidad. _____________
_____ En términos generales, tal clasificación y la punición de aquellas conductas comprende a la ofensa en sentido constitucional (art. 19 de la C.N.), pues, según ha precisado la doctrina “disva-lor de injusto y lesividad deben medirse con criterios normativos sobre la mayor, o menor relevancia jurídico-penal del comporta-miento (disvalor de acción) y de la mayor o menor gravedad de la afectación del bien jurídico (disvalor de resultado-lesividad); valores que dependerán del bien jurídico-penal puesto en peligro y afectado como de la modalidad del comportamiento” (Falcone, Rober-to A., Conti, Néstor J., Simaz, Alexis L., “Derecho Penal y Tráfi-co de Drogas”, Ed. Ad. Hoc., 2da. Edición actualizada y ampliada, Bs. As., 2014, pág. 232). ________________________________________
_____ En particular, la relación de los tipos penales bajo examen responde a distintos niveles de ofensa a un mismo bien jurídico -salud pública- cuya punición abarca ciertos actos preparatorios -brindándoles relevancia jurídico penal- y responde a específicas razones de política criminal. Es así que, dejando de lado la con-ducta prevista en el 2do. párrafo del art. 14 que, como ha sido prevista, no parece exceder el ámbito de intimidad y por ende no puede ser merecedora de retribución penal, la Ley 23737 sanciona otras tres conductas que son progresivas y se ubican en el primer eslabón del llamado “microtráfico”: el comercio (delito material de resultado), la tenencia con fines de comercialización (delito de peligro concreto) y la simple tenencia (delito de peligro abs-tracto). _________________________________________________________
_____ Esa última conducta configura el tipo básico de la tenencia, pero además le ha sido asignado un carácter residual, circunscri-biendo su procedencia a la imposibilidad de probar concretamente el fin del señorío sobre la cosa prohibida y, en especial, como sucede en autos, el designio comercial (cfr. D´Alessio, Andrés Jo-sé y otros, op. cit., págs. 1086 y 1087 y sus citas; Cámara Nacio-nal de Casación Penal, Sala I “Navarrete Venegas”, 4/2/09; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, “Recart”, 4/4/00; Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, “Novello”, LL 2008-C, 59, entre otros). ________________________
_____ Sin embargo, al tratarse de un tipo de peligro y aun cuando éste se proyecte a modo de presunción legal, su aplicación, para no controvertir mandatos constitucionales, se encuentra supeditada a que las circunstancias específicas de cada caso demuestren que la tenencia crea un riesgo penalmente relevante a la salud pública que excede el ámbito de intimidad y puede afectar, al orden públi-co o a terceros. __________________________________________________
_____ Esa es la situación que se presenta en autos, en tanto, se-gún lo ya expresado, la cantidad de estupefacientes secuestrada -más de 4 gr. de pasta base-, el lugar -vía pública- y las demás circunstancias que rodearon el hecho, resultan potencialmente idó-neos para tener por configurado el riesgo que traspasa el ámbito de libertad del acusado y legitima la aplicación del mencionado art. 14, 1er. Párrafo de la Ley 23737. ____________________________
_____ 6º) Que por esas razones, la calificación de la condena –te-nencia con fines de comercialización- debe ser sustituida por la de tenencia simple. Resta, en consecuencia, determinar la pena y definir la situación procesal del acusado. ________________________
_____ Respecto a lo primero, de las constancias de autos surge que Colque reviste la calidad de primario (v. fs. 122) y -pese a que la cantidad secuestrada excede ese específico fin- es consumidor de estupefacientes (v. fs. 95/96, 137/138 y 140 y vta.); por el contrario, no se advierten circunstancias objetivas ni subjetivas que importan agravar el reproche penal o, inclusive, disponer su cumplimiento efectivo. En virtud de ello, de acuerdo a los arts. 40, 41 y 26 del C.P. y de conformidad a lo precisado por esta Cor-te en su precedente de Tomo 127:589, resulta ajustado a derecho imponerle el mínimo legal de la pena prevista por la figura -un año de prisión y multa de doscientos cincuenta pesos- y disponer que la condena privativa de libertad sea de ejecución condicional.
_____ Asimismo, en tanto este Tribunal carece de los elementos ne-cesarios para establecer las reglas de conducta a las que debe su-peditarse dicha condicionalidad, corresponde ordenar que bajen los autos para que el juez de grado las fije de conformidad al art. 27 bis del C.P. Sin perjuicio de ello, encontrándose acreditada la condición de consumidor del acusado, cabe disponer que, en esos términos y según lo señalado en el art. 15 de la Ley 23737, ordene un tratamiento de desintoxicación, bajo todas las condiciones que resulten menester. _______________________________________________
_____ 7º) Que por consiguiente, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto y, en su mérito, dejar sin efecto la sen-tencia impugnada y condenar a Ramiro Sebastián Colque a la pena de un año de prisión de ejecución condicional y doscientos cincuenta pesos de multa por resultar autor material y penalmente responsa-
ble del delito de tenencia simple de estupefacientes (arts. 14, 1er. párrafo de la Ley 23737; 40, 41 y 26 del C.P.) y ordenar que bajen los autos al juzgado de origen a efectos de que fije las re-glas de conducta de conformidad al art. 27 bis del C.P. y el art. 15 de la Ley 23737. ______________________________________________
_____ Por último, en atención a lo que se resuelve, otorgando la libertad, y en cuanto resta establecer mediante otro acto juris-diccional las condiciones a las que se supedita el beneficio acor-dado, corresponde ordenar esa libertad del acusado supeditada a que, previamente, sea conducido al Juzgado de Garantías de Sexta Nominación a efectos de: prestar caución juratoria, fijar domici-lio y comprometerse a concurrir a las citaciones que se cursen, sin perjuicio de otras medidas que el juez de grado estime perti-nentes (art. 367 del C.P.P., texto según Ley 7690 y modificato-ria). ___________________________________________________________
_____ Por lo que resulta de la votación que antecede, ____________
________________________LA CORTE DE JUSTICIA, ____________________
_____________________________RESUELVE: ___________________________
_____ I. NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 161/167. _________________________________________________________
_____ II. MANDAR que se registre, notifique y, oportunamente bajen los autos. _______________________________________________________
(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente- Guillermo A. Cata-lano, Abel Cornejo, Sergio Fabián Vittar, Guillermo Félix Díaz, Susana G. Kauffman de Martinelli y Ernesto R. Samsón -Jueces de Corte-. Ante mí: Dra. Mónica Vasile de Alonso –Secretaria de Corte de Actuación-).
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