Salta, 30 de Setiembre de 2013.
Y VISTO: Estos Autos caratulados: "LARA, PAULO JOEL POR ESTUPRO EN PERJUICIO DE P. S. A." Expte. Nº 26.074/12 del Juzgado de Instrucción Formal de Octava Nominación, del Distrito Judicial del Centro, causa Nº F01 26.074/12 de la Sala I del Tribunal de Impugnación; y ______________________CONSIDERANDO El Dr. Abel Fleming, dijo:
Que arriban los presentes obrados a este Tribunal en virtud del recurso de apelación impetrado a fs.83/85 vta. por la defensa técnica a cargo del Dr. Arnaldo Damián Estrada contra el auto resolutivo de fs. 60/62 vta. que dispone el procesamiento de Paulo Joel Lara por el delito de Estupro. El recurso fue promovido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de la cuestión suscitada.
Que el a-quo luego de reseñar la prueba colectada en el curso de la investigación instructoria, se pronuncia por el mérito incriminador y en grado de probabilidad positiva con fundamento en el examen médico efectuado a la menor víctima el que da cuenta que presenta desfloración de larga data, en el hecho que se trata de una niña de 13 años de edad, que conforme lo refiriera ésta en Cámara Gesell la relación con el imputado fue consentida y fueron sus primeras experiencias sexuales, el reconocimiento de Lara de haber mantenido relaciones sexuales con la menor, quien por su condición de mayor de edad, se aprovechó de la inmadurez e inexperiencia sexual de la niña para lograr su cometido, es decir seducirla y accederla carnalmente, tal como lo describe el padre de la damnificada en su denuncia.
No comparte lo así decidido la defensa técnica, solicitando en su memorial de agravios se revoque el auto puesto en crisis y se dicte en su reemplazo auto de sobreseimiento. Cuestiona que el a-quo afirme que se aprovechó su defendido de la inmadurez sexual de la víctima y no haya investigado en qué consistieron esos actos de aprovechamiento para que su conducta sea típica, es decir si formuló promesa de matrimonio, regalos, engaños, excitación del instinto, etc., toda vez que las conductas lesivas para la mujer atrapadas por la norma del art. 120 del C.P. no son cualquier tipo de relación sexual consentida por una mujer menor, y el acceso carnal no se limita únicamente a la penetración sexual, sino que el mismo presume un especial comportamiento por parte del sujeto para lograr el consentimiento de la víctima. Por ende no queda comprendida la conducta de quien accede a ser penetrada sin haber mediado ninguna forma de acoso sexual. Recobra validez el consentimiento de la víctima aunque sea inmadura sexualmente, si el autor no se aprovecha de ella. Destaca que en la causa surge del certificado médico que la menor mantuvo otras relaciones sexuales, al margen de la denunciada, es decir conocía de tales relaciones y refiere haber recibido enseñanza de educación sexual. Que la menor en Cámara Gesell reconoce que no eran novios sólo amigos, que en las relaciones el acusado usaba preservativo. Surge de la causa que era ella quien lo buscaba y lo siguió haciendo luego de la primera relación sexual que tuvieron y que les contaba a sus compañeras sin pudor alguno y con lujo de detalles lo que hacía con su amigo. Que le dijo que tenía 14 años y que ya había tenido previamente relaciones sexuales. Que la relación tomó estado público porque los padres le encontraron a la menor papeles con palabras obscenas, mintiendo en la ocasión la niña respecto a que eran de su amiga; de no ser por este hecho sus padres nada sabrían al respecto y continuaría a la fecha la relación con el acusado, ya que finalizó solamente por la intervención de su padre, pues a pesar del consejo de sus amigas ella persistía en continuar la relación. Concreta su queja en que no solamente no se encuentran reunidos en autos los elementos que hacen a la tipificación del delito endilgado sino que en el decisorio en crisis el a-quo no ha dado los fundamentos que permitan sostener con la relevancia necesaria la probabilidad que afirma para atribuirle responsabilidad a su defendido en el evento.
Que así planteada la cuestión a resolver es necesario recordar que en el antecedente legislativo anterior al dictado de la Ley Nº 25.087, la figura del Estupro estaba ligada al bien jurídico "honestidad", que daba con este concepto título al Capítulo III del Libro Segundo del Código Penal. En la formula anterior, el consentimiento de la menor pasible de ser víctima de estupro no era válido si esta era honesta. Si no lo era, el consentimiento excluía el ilícito. Digo con ello que la pauta de la edad para este delito tenía una significación relativa que invalidaba el consentimiento al donativo sexual, solo si la edad se encontraba asociada con una característica positiva de la víctima: su honestidad.________________________ Es sabido cómo ello derivó en el agravamiento de la victimización secundaria de los menores objetos de estos abusos, ya que las defensas, en la representación de sus asistidos, de ordinario desplegaban actividad enderezada a la investigación de las víctimas, de su sexualidad anterior al hecho. Frecuentes eran los procesos en donde la estrategia defensiva de los imputados cursaba por francas descalificaciones de las damnificadas. La investigación de los estupros se bidireccionaba. Se investigaba tanto al acusado como a la víctima.
Saludable decisión adoptó el legislador al reemplazar el concepto honestidad por aquel de la integridad sexual. Y en orden al delito en cuestión esto derivó en que en el texto del actual artículo 120 se relacionó la validez del consentimiento con que el mismo no haya sido logrado por el autor mediante los modos comisivos que expresamente se señalan como típicos en la norma.
Las tres modalidades comisivas previstas: "en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente", convergen sobre un único presupuesto que las significa, y es que el autor logre desarrollar el hecho "aprovechándose" de la inmadurez sexual de su víctima.
Esta condición de asimetría debe verificarse en el examen jurisdiccional de la existencia o no de aprovechamiento. ¿Y qué es lo que aprovecha el autor? La inmadurez sexual. Son entonces, -a más de la edad-, dos los requisitos restantes a examinar: que la víctima se trate de una persona inmadura sexualmente, lo que no puede darse por satisfecho solo por la condición del déficit madurativo propio de la franja etaria a la que pertenece la víctima. Una conclusión semejante dejaría sin sentido ni interpretación posible la incorporación del requisito, habiéndole bastado al legislar poner solo la condición de la edad. Y acreditada la inmadurez, resta todavía verificar si aprovechó de ella el autor._____________________ La doctrina y la jurisprudencia se preocuparon de dilucidar la correspondencia entre inmadurez e inexperiencia sexual, distinguiendo ambos conceptos como no necesariamente equiparables. Puede imaginarse el caso de una niña con experiencia (aun surgida de una hecho delictivo anterior del que fuera víctima) en la que se mantenga la inmadurez sexual, que tiene que ver con la posibilidad de comprensión sobre la naturaleza del acto del que se participa.
Me inclino por ligar el concepto de madurez sexual como la capacidad de captación del significado del acto sexual y del donativo personal que el mismo requiere, en la concreta comprensión de sus dos finalidades gruesas, como acto con eventual potencia reproductiva y como encuentro humano íntimo que proporciona mutua comunicación afectiva y placer.
Por ser un elemento subjetivo del tipo, que hace a la ilicitud de la conducta, la inmadurez sexual no puede ser presumida y menos derivada del mero dato de la edad. La inmadurez debe ser acreditada y la duda sobre la misma, como duda sobre una condición fáctica con significación jurídica debe operar en favor del imputado. La prueba de la madurez o inmadurez, si bien puede ser directa, por peritación Psicológica, también puede ser referencial, por el protagonismo de la menor en la gestión de la relación, su nivel de información respecto de la sexualidad, la existencia de relacionamientos sexuales consentidos anteriores.
Respecto del "aprovechamiento", este tiempo de verbo es el que completa la carga negativa del encuentro sexual logrado en base a las condiciones de vulnerabilidad de la víctima. El que aprovecha beneficia de la inmadurez de su partenaire. Por eso, aún con menor inmadura, es posible un acceso carnal atípico. Pensemos el caso de un sujeto activo también inmaduro sexualmente. Allí seguramente habría que concluir que nadie aprovechó de la inmadurez de nadie, explicándose el encuentro en la actuación donde se involucraron los déficit de ambos. Sobre este punto, la notoria diferencia de edad de victimario y víctima es un dato relevante para el nivel convictito requerido para el tipo de pronunciamiento provisional, pero no es posible permutar este extremo con el anterior. Ambos son susceptibles de ser analizados en forma separada, y siempre la exclusión de uno de ellos importara la exclusión de la tipicidad.
Que a partir de lo desarrollado y enfocados en las circunstancias concretas del caso, tenemos que en el pronunciamiento atacado, el Sr. Juez, refiriéndose a la examinación médica dice que "con esta probanza, tenemos la acreditación técnica que la menor mantuvo otras relaciones sexuales, al margen de la última denunciada, es decir que tenía conocimiento de tales relaciones; es más, en su declaración reconoce que había recibido enseñanza de educación sexual". Pero a pesar de esta aseveración concluye en el procesamiento.__________________________ Le asiste razón a la defensa cuando destaca que era la menor la que gestionaba los encuentros, buscándolo al imputado en la parada de taxis, y cuando no lo encontraba lo hacía llamar por radio con alguno de sus compañeros. Está probado también por la admisión de la propia menor, que esta tenía información sobre educación sexual, comprendiendo la maniobra de evitamiento de embarazo en el acto, cuando nos dice que él uso preservativo.
Sobre la existencia de experiencia sexual previa a los actos practicados con Lara, tenemos por una parte la versión que aporta la denuncia, en la que el padre de la niña Sr. José Rafael Pistan nos dice que supo por ella que el coito fue logrado por forzamiento, y se trató de una sola oportunidad. Esta versión es confrontada por la misma menor, que en cámara Gessell declara que fueron tres las oportunidades y no fue forzada, aunque mantiene que con el acusado es que tuvo su primera relación sexual. La versión defensiva del acusado dice sobre el punto que la menor le mintió sobre su edad y que esta tenía al momento del primer encuentro experiencia sexual previa.
La comprobada mendacidad de (la menor) que deformó los hechos frente a su padre, se explica claramente en el contenido auto inculpatorio que adquiriría tener que reconocer a su progenitor, frente al descubrimiento casual de los escritos de contenido obsceno que intercambiaba con sus compañeras de colegio, que aceptó gustosa relacionarse sexualmente en forma repetida con un adulto. Pero idéntico razonamiento cabe realizar respecto a la posibilidad que por el mismo motivo haya mentido respecto a la existencia de otras relaciones sexuales anteriores. Su propio comportamiento en el desarrollo de la relación con Lara, y en el hecho de compartir detalles de la misma con sus compañeras, nos lleva en esa dirección interpretativa admitiéndola como ajustada a la prueba colectada al punto de que debe ser descartada la existencia del extremo de la inmadurez sexual, conclusión que nos coloca en el supuesto de la atipicidad de la conducta investigada no constituyendo delito el hecho traído a conocimiento de la jurisdicción. Por ello entiendo que debe ser revocado el auto de procesamiento y dictado en su reemplazo auto de sobreseimiento por aplicación del inciso 3ro. del artículo 326 del C.P.P., lo que así voto.
El Dr. Julio Pancio, dijo:
Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.
En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA I DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACION, ________________________RESUELVE:
I) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 83/85 y vta. y en su mérito REVOCAR el auto de Procesamiento de fs. 60/62 vta. y en su reemplazo DICTAR AUTO DE SOBRESEIMIENTO a favor de Paulo Joel Lara, de condiciones personales rolantes en autos, por el delito de Estupro, de conformidad al artículo 326 inc. 3ro. del C.P.P. II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de Origen.-
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